Erstattung der Ersatzvornahmekosten nach § 4 Abs. 7 VOB/B

Wenn schon während der Ausführung der Bauleistung Mängel auftreten, kann der Auftraggeber unter Fristsetzung deren Beseitigung beanspruchen beziehungsweise nach Ablauf der Frist den Vertrag kündigen und den Mangel auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten beseitigen lassen.

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Zu dieser Fallkonstellation hat das OLG Dresden (Urteil vom 19.6.2016 – 13 U 74/16 –) eine Entscheidung getroffen, in der lehrbuchartig wichtige Fragen behandelt werden. Als Besonderheit stand auch noch die Haftung des bauleitenden Planers in Rede.

Der Bauherr verlangte mit der Klage die Kosten für die Drittbeseitigung von Baumängeln vom Unternehmer und vom bauleitenden Planer als Gesamtschuldner.

Kündigung ist Voraussetzung

Grundsätzlich kann der Auftraggeber, wenn er nach § 4 Abs. 7 iVm. § 8 Abs. 3 VOB/B vorgeht, vom Unternehmer die Kosten des Dritten, der den Mangel beseitigt hat, beanspruchen. Voraussetzung ist jedoch eine vorherige wirksame Kündigung des Vertrages. Es soll verhindert werden, dass unklare Haftungs- und Zuständigkeitsverhältnisse bestehen; während des bestehenden Vertrages muss der Unternehmer nicht dulden, dass ein Dritter in seine Leistungen eingreift. Dabei kann der Auftraggeber die Kündigung auch auf Teile der Leistung beschränken.

Im vorliegenden Fall war für das Gericht schon unklar, ob in dem vom Auftraggeber vorgelegten Schreiben überhaupt eine Kündigung zu sehen war. Eine Kündigung muss zwar nicht das Wort „Kündigung“ oder „kündigen“ enthalten, aber eindeutig zum Ausdruck bringen, dass das Vertragsverhältnis beendet sein soll. Das Gericht konnte die Frage aber offenlassen, da es an einer wirksamen Fristsetzung fehlte.

Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen. Die Frist ist dann angemessen, wenn sie objektiv ausreicht, den Mangel zu beseitigen, auch wenn der Auftragnehmer möglicherweise wegen Personalknappheit in dieser Frist nicht tätig werden kann; er muss dann Mittel und Wege finden, die Frist einzuhalten. Die Setzung einer unangemessen kurzen Frist setzt zugleich die angemessene Frist in Gang.

Erneute Frist zur Mangelbeseitigung

Der Auftraggeber hatte eine Frist gesetzt. Nach Ablauf der Frist hat der Auftraggeber den Vertrag jedoch nicht gekündigt, sondern mit dem Auftragnehmer weiter über die Mängelbeseitigung verhandelt und schließlich eine neue Frist gesetzt. Schon das Verhandeln über die Mängel nach Fristablauf, jedenfalls aber die erneute Fristsetzung hindern den Auftraggeber später, sich auf den Ablauf der ersten Frist zu berufen: Dies ist ihm nach Treu und Glauben versagt, da er sich auf eine Frist stützen würde, die er selbst nicht mehr als relevant angesehen und durch eine neue ersetzt hatte.

Der Auftraggeber hatte zudem den Auftragnehmer aufgefordert, innerhalb einer bestimmten Frist seine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zu erklären, in einem weiteren Schreiben, bis zu einem bestimmten Termin mit der Mängelbeseitigung zu beginnen. Beide Fristsetzungen entsprechen nicht der in § 4 Nr. 7 VOB/B geforderten Fristsetzung, die sich ausdrücklich auf den Abschluss der Mängelbeseitigung beziehen muss.

Die schließlich ausgesprochene Kündigung war im Sinne des § 4 Nr. 7 VOB/B unwirksam, da sie vor Ablauf der zuletzt wirksam gesetzten Frist erfolgte.

Allerdings kann ausnahmsweise die Fristsetzung entbehrlich und eine Kündigung damit auch ohne (wirksame) Fristsetzung gerechtfertigt sein. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Fristsetzung ersichtlich nicht erfolgversprechend und damit als bloße Förmelei erscheint, weil der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung bereits ernsthaft und endgültig verweigert hat. Der Auftragnehmer hat zwar einen Mangel grundsätzlich bestritten, aber Bereitschaft gezeigt, über die Problematik mit dem Auftraggeber zu verhandeln und eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Das stellt nach Ansicht des Gerichts keine ernsthafte und endgültige Verweigerung dar. Dass der Auftragnehmer im Prozess – und nach der bereits durch einen Dritten durchgeführten Ersatzvornahme – sämtliche Mängel bestreitet, ist irrelevant, weil es allein auf den Zeitpunkt der Kündigung ankommt.

Entbehrlich ist die Fristsetzung auch, wenn die Beseitigung des Mangels durch den Auftragnehmer für den Auftraggeber unzumutbar ist, insbesondere weil er eine nicht fachgerechte Mangelbeseitigung anbietet. Dies war hier streitig; der Auftragnehmer hatte aber nicht erkennen lassen, dass er unter keinen Umständen von seinem Konzept abrücken werde.

Daher scheitert ein Anspruch auf Kostenerstattung gegen den Auftragnehmer.

Der Auftraggeber verlangte Kostenerstattung parallel auch von dem bauleitenden Planer. Das Gericht prüft nicht, ob diesem überhaupt ein Überwachungsmangel vorzuwerfen ist, weil seine Inanspruchnahme durch den Auftraggeber sich als treuwidrig erweist. Der Auftraggeber kann den Planer nicht in Anspruch nehmen, wenn es einen einfacheren, insbesondere billigeren Weg gibt. Das ist regelmäßig die Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer. Dem Auftraggeber ist allerdings nicht zuzumuten, den Anspruch gegen den Auftragnehmer gerichtlich durchzusetzen. Ist der Auftragnehmer zur Nacherfüllung nicht freiwillig bereit, kann der Auftraggeber regelmäßig den Planer in Anspruch nehmen. Vorliegend war der Auftragnehmer zur Nacherfüllung bereit. Erst durch die unberechtigte Auftragsentziehung hat sich der Auftraggeber die einfachere Möglichkeit der Mangelbeseitigung selbst zerstört. Nunmehr den Planer für einen Schaden in Anspruch zu nehmen, dessen Ersatz der Auftraggeber vom Auftragnehmer aufgrund eigenen Handelns nicht mehr erlangen kann, ist treuwidrig. Auch der Planer haftet also vorliegend nicht.