Wann ein Wettbewerbsverbot gilt
Aufgrund des immer größer werdenden Führungskräftemangels und der zunehmenden Bedeutung von Know-How in der Arbeitswelt entscheiden sich in den letzten Jahren Arbeitgeber vermehrt dazu, nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit einzelnen Arbeitnehmern zu vereinbaren.
Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unterliegt der Arbeitnehmer einem Wettbewerbsverbot.
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Zudem erhalten Arbeitnehmer oftmals das Angebot eines Wettbewerbers, für diesen bereits während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses tätig zu werden. In anderen Fällen beabsichtigen Arbeitnehmer, bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit in Konkurrenz zum Arbeitgeber zu treten. Hier stellt sich jeweils die Frage, inwieweit dies dem Arbeitnehmer aufgrund eines vertraglichen Wettbewerbsverbots untersagt ist. Ein Verstoß gegen ein solches Verbot kann je nach Fallgestaltung gravierende arbeitsrechtliche Konsequenzen, von einer Vertragsstrafe bis hin zur außerordentlichen Kündigung, nach sich ziehen. Unsicherheit über ein Verbot besteht in der Praxis besonders häufig auch für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur rechtskräftigen Beendigung eines vom Arbeitnehmer initiierten Kündigungsschutzprozesses. Darf der Arbeitnehmer in dieser Zeit für einen Wettbewerber tätig werden?
I. Während des Arbeitsverhältnisses
Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unterliegt der Arbeitnehmer einem Wettbewerbsverbot, es ist ihm also verboten, eine Tätigkeit aufzunehmen, die in Konkurrenz zum Arbeitgeber steht. Zentral für die Frage, was der Arbeitnehmer darf oder nicht darf, ist daher zunächst einmal die Beantwortung der Frage, wann überhaupt eine Konkurrenztätigkeit vorliegt. Gem. § 60 Abs. 1 HGB darf der Arbeitnehmer weder ein Handelsgewerbe im Handelszweig des Arbeitgebers betreiben noch in dem Handelszweig des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. In Betracht kommen somit sowohl selbständige als auch unselbständige Tätigkeiten. Hiervon abzugrenzen sind in diesem Zusammenhang allerdings bloße Vorbereitungshandlungen. So darf der Arbeitnehmer beispielsweise Bewerbungsgespräche führen oder aber bereits eine Gesellschaft gründen und anmelden bzw. selbst Personal einstellen, um nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit aufzunehmen. Verboten ist es allerdings hingegen, noch im laufenden Arbeitsverhältnis aktiv den Kundenkreis des Arbeitgebers anzusprechen („Vorfühlen bei Kunden“) oder gar Arbeitnehmer des Arbeitgebers abzuwerben.
Wird der Arbeitnehmer, etwa nach einer ausgesprochenen Kündigung, für die restliche Dauer des Arbeitsverhältnisses freigestellt, kommt es für die Frage nach der Fortgeltung des vertraglichen Wettbewerbsverbots darauf an, ob die Freistellungserklärung dahingehend so ausgelegt werden muss, dass anderweitiger Verdienst gem. § 615 Bürgerliches Gesetzbuch („BGB“) anzurechnen ist. Ist dies der Fall, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts („BAG“) regelmäßig davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden ist. In der Praxis ist es daher aus Arbeitgebersicht empfehlenswert, in der Freistellungserklärung ausdrücklich klarzustellen, dass während der Dauer das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt. Der Arbeitnehmer hingen sollte vor Aufnahme einer entsprechenden Tätigkeit die Freistellungserklärung genau hierauf prüfen und im Zweifel vor Aufnahme eine explizite Genehmigung des Arbeitgebers einholen.
II. Während eines Kündigungsschutzverfahrens
Hoch praxisrelevant ist auch die Frage, wie sich die Erhebung einer Kündigungsschutzklage auf das vertragliche Wettbewerbsverbot auswirkt. Jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wirkt das Verbot. Fraglich ist allerdings, was nach dem Ablauf der Kündigungsfrist gelten soll. Der Arbeitnehmer hat schließlich durch seine Klage gegen die Kündigung zum Ausdruck gebracht, dass er das Arbeitsverhältnis gerade nicht als beendet ansieht. Andererseits ist der Ausgang des Verfahrens in vielen Fällen ungewiss, so dass der Arbeitnehmer aus finanziellen bzw. beruflichen Gründen bereits vor der rechtskräftigen Entscheidung eine andere Tätigkeit aufnehmen möchte. Oftmals kommt als andere Tätigkeit aufgrund der Ausbildung und der Vorkenntnisse nur eine Tätigkeit für einen Mitbewerber des Arbeitgebers oder aber die selbständige Tätigkeit im Wirtschaftszweig des Arbeitgebers in Betracht. Das BAG (BAG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008/08) hat entschieden, dass der Arbeitnehmer in der Regel auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden ist. Gegen dieses Verbot verstieß die Klägerin in dem zur Entscheidung stehenden Fall durch die Weitergabe der persönlichen Daten von Patienten an eine andere Gesellschaft. Es bestand zu befürchten, dass die Patienten dauerhaft zu dem (vermeintlich) neuen Arbeitgeber der Klägerin und somit zu einem Konkurrenzunternehmen wechseln würden. Die Interessen der Arbeitgeberin an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots während des Laufs des Prozesses überwogen somit die Interessen der Arbeitnehmerin. Das Gericht formulierte sehr deutlich, dass aus Arbeitnehmersicht Vorsicht geboten ist, wenn bereits während eines noch laufenden Kündigungsschutzverfahrens mit Wettbewerbshandlungen begonnen werden soll. Arbeitgeber werden im Zweifel eine fristlose Kündigung aussprechen.
III.Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Grundsätzlich darf der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Wettbewerbstätigkeit aufnehmen. Oftmals hat jedoch der Arbeitgeber ein großes Interesse daran, dass der Arbeitnehmer auch nach Beendigung nicht direkt in Wettbewerb zu ihm tritt, da dieser noch über „frisches“ Know-How des Arbeitgebers verfügt. Um dies zu verhindern, kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot abgeschlossen werden. Gesetzlich geregelt ist das Verbot im Handelsgesetzbuch („HGB“) in den §§ 74 ff. HGB.
1. Inhalt/Voraussetzungen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes
Wie bereits in unserem Beitrag zur Abwerbung thematisiert, sind nachvertragliche Wettbewerbsverbote sehr fehleranfällig und in der Praxis daher oftmals unwirksam. Problematisch ist vor allem die Festlegung des Inhalts des Wettbewerbsverbots. Denkbar sind unter anderem unternehmensbezogene Verbote, die dem Arbeitnehmer jede Tätigkeit für Unternehmen verbietet, die als Konkurrenzunternehmen anzusehen sind. Teilweise werden hier in den Verboten auch konkrete Unternehmen genannt, die als Konkurrenzunternehmen gelten. In Betracht kommen als Alternative auch sogenannte tätigkeitsbezogene Verbote, die auf konkrete Tätigkeiten abstellen, die dem Arbeitnehmer nach Beendigung verboten sein sollen.
Grundsätzlich müssen darüber hinaus insbesondere die folgenden Voraussetzungen bei dem Abschluss eines Wettbewerbsverbots beachtet werden:
Ein Wettbewerbsverbot muss schriftlich vereinbart und dem Arbeitnehmer muss eine vom Arbeitgeber unterzeichnete Fassung übergeben werden. Die maximale Dauer eines Wettbewerbes beträgt zwei Jahre.
Zudem muss sich der Arbeitgeber in der Vereinbarung verpflichten, dem Arbeitnehmer für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, um die Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit zu kompensieren. Wichtig ist, dass die Entschädigung gem. § 74 Abs. 2 HGB mindestens 50 Prozent der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen Bezüge betragen muss. Soweit der Arbeitnehmer wechselnde Bezügen erhalten hat, ist bei der Berechnung der Entschädigung auf den Durchschnittsverdienst der letzten drei Jahre abzustellen. Auf die Karenzentschädigung wird allerdings der Betrag angerechnet, den der Arbeitnehmer während des jeweiligen Zeitraums durch anderweite Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde. Verdiente der Arbeitnehmer ursprünglich 5.000 Euro bei seinem Arbeitgeber und erhält er daher nunmehr eine Karenzentschädigung von 2.500 Euro, dürfte der Arbeitnehmer maximal 3.000 Euro bei einem neuen Arbeitgeber verdienen, ohne dass es zu einer Anrechnung kommt. Verdient er mehr als 3.000 Euro würde die 110 Prozent-Grenze unterschritten.
Wird eine zu niedrige Karenzentschädigung vereinbart, steht dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zu. Er kann sich entscheiden, ob er das Wettbewerbsverbot beachten und die Karenzentschädigung erhalten oder aber das Wettbewerbsverbot nicht beachten und dann aber auch keine Karenzentschädigung beziehen möchte. Der Arbeitnehmer muss den Arbeitgeber über seine Entscheidung zu Beginn der Karenz informieren.
2. Verzicht des Arbeitgebers/Lösungsrechte
Ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot erst einmal wirksam vereinbart, heißt dies jedoch nicht, dass das Verbot auch auf jeden Fall zum Tragen kommen wird. Zum einen steht dem Arbeitgeber ein Verzichtsrecht zu. Zum anderen kann sich die Art der Beendigung auf das Wettbewerbsverbot auswirken und gegebenenfalls ein sogenanntes Lösungsrecht auslösen.
a. Verzicht
Dem Arbeitgeber steht das gesetzliche Recht zu, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten. Dies führt dazu, dass der Arbeitnehmer sofort nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Wettbewerb zum früheren Arbeitgeber treten darf. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung hingegen entfällt erst ein Jahr nach Ausspruch der Verzichtserklärung. Ob und wie lang nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer Anspruch auf die Zahlung einer Karenzentschädigung hat, hängt somit vom Zeitpunkt der Verzichtserklärung ab. Erklärt der Arbeitgeber beispielsweise 18 Monate vor Beendigung, dass er auf das Verbot verzichte, erhält der Arbeitnehmer keinerlei Karenzentschädigung, da die Jahresfrist bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgelaufen ist.
b. Lösungsrechte
Erfahrungsgemäß besteht in der Praxis oftmals Unklarheit darüber, welchen Einfluss die Art der Kündigung auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot hat. In den Fällen, in den entweder der Arbeitnehmer oder aber der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wirksam aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens der anderen Vertragspartei kündigt, kann sich der jeweils Kündigende von dem Wettbewerbsverbot dadurch lösen, dass er vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich erklärt, dass er sich an die Vereinbarung nicht gebunden fühle. Was viele Arbeitnehmer aber auch Arbeitgeber nicht wissen, ist die Tatsache, dass auch im Falle einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers, das Wettbewerbsverbot entfallen kann. Dem Arbeitnehmer wird hier ein Lösungsrecht zugesprochen. Dies muss der Arbeitnehmer binnen einen Monats nach Kündigung schriftlich geltend machen. Dem Arbeitnehmer steht ein solches Lösungsrecht jedoch nicht zu, wenn für die Kündigung ein erheblicher Anlass in der Person des Arbeitnehmers vorliegt. Das bedeutet de facto, dass ein Lösungsrecht nur bei einer betriebsbedingten Kündigung entstehen kann. Der Arbeitgeber wiederum kann das Lösungsrecht umgehen, indem er sich bei der Kündigung bereit erklärt, während der Dauer des Wettbewerbsverbotes die volle zuletzt bezogene Vergütung zu gewähren. In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer das angesprochen Lösungsrecht nicht zu.
3. Vertragsstrafe
In vielen Fällen ist das Wettbewerbsverbot mit einer Vertragsstrafe verbunden, um den Arbeitnehmer zur Einhaltung des Wettbewerbsverbotes anzuhalten. Derartige Vereinbarungen sind auch nach der Schuldrechtsreform grundsätzlich weiterhin zulässig. Sie unterliegen jedoch der AGB-Kontrolle gem. §§ 305 ff. BGB und dürfen den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen. Bei der Formulierung, insbesondere auch bei der Wahl der Höhe der Vertragsstrafe, ist daher Vorsicht geboten.
IV. Zusammenfassung
Grundsätzlich ist während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der Aufnahme von anderen Tätigkeiten stets Vorsicht geboten. Es sollte aus Arbeitnehmersicht stets darauf geachtet werden, dass hierin keine mittelbare oder unmittelbare Konkurrenztätigkeit liegt. Wie bereits angesprochen, gibt es bei der Formulierung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote zahlreiche Fallstricke. Sollten sich die Vertragsparteien daher zur Vereinbarung eines solchen Verbots entscheiden, ist es ratsam, sich entsprechenden Rechtsrat einzuholen, um böse Überraschungen zu vermeiden. Wird das Wettbewerbsverbot später als nichtig eingestuft, ist dieses schlechthin unwirksam. So hat beispielsweis das Landgericht Düsseldorf entschieden (LAG Düsseldorf, Urteil vom 4. Dezember 2009 – 9 Sa 717/09), dass ein schriftliches Wettbewerbsverbot, bei dem die Karenzentschädigung nur mündlich vereinbart worden ist, nichtig ist. Ist das Wettbewerbsverbot aufgrund eines Verstoßes nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, steht dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zu. Er kann entscheiden, ob er das Wettbewerbsverbot einhält und die Entschädigung vom Arbeitgeber erhält. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Karenzentschädigung die Grenze des § 74 Abs. 2 BGB unterschreitet. Entscheidet sich der Arbeitnehmer im Falle des Wahlrechts gegen die Beachtung des Wettbewerbsverbots kann dies für den früheren Arbeitgeber zu Problemen führen. Es ist jedoch stets zu bedenken, dass der Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, unabhängig davon, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart worden ist, verpflichtet ist, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des früheren Arbeitgebers geheim zu halten.
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